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La lucha por la soberanía continúa: Los Tratados Bilaterales de Inversión

La lucha por la soberanía continúa: Los Tratados Bilaterales de Inversión

Diez años atrás, el 5 de noviembre de 2005, en Mar del Plata, Argentina, se derrotaba la iniciativa de Estados Unidos de establecer el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Propuesta que buscaba consolidar el poder de las grandes transnacionales. Fueron los gobiernos progresistas que empezaban a crear una nueva época en la región quienes lograron detener esa iniciativa, y en su lugar plantearon fomentar una integración regional propia, soberana.

Sin embargo, aún persisten limitantes a la soberanía de los pueblos de América Latina en general, y del Ecuador en particular. Uno de estos son los llamados Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). Los TBI son instrumentos jurídicos firmados entre Estados para proteger la inversión a nivel internacional. Protegen las inversiones privadas de una empresa de un país dentro de otro país.

Desde 1965 el Ecuador ha negociado 30 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), de los cuales veintisiete entraron en vigencia. La gran mayoría de estos fueron celebrados entre 1992 y 2002, en el auge del neoliberalismo. De estos 27, 26 se encontraban vigentes al 2008, momento en que se adopta la decisión política de iniciar el proceso de denuncia de todos los TBI.

17 de estos TBI fueron firmados durante el gobierno de Sixto Durán-Ballén, 1 por Fabián Alarcón, 2 por Jamil Mahuad, y 7 por Gustavo Noboa. Estos tratados tienen cláusulas que ponen en riesgo al país de ser demandados e impugnados ante tribunales internacionales. De esta manera se perdió la soberanía nacional para favorecer a la inversión extranjera. Se puso al capital transnacional por encima de los intereses del pueblo ecuatoriano, bajo el falso argumento de que se traería más inversión.

En la práctica, estos tratados han llevado al Ecuador a verse demandado por valores exorbitantes. A continuación se realiza un recuento de su adopción y su situación actual; y se analiza el caso OXY, como ejemplo emblemático de la afectación de los TBI a soberanía del país, y de los abusos y excesos de un sistema de arbitraje internacional de inversiones moldeado a las necesidades del capital extranjero. Se evidencia así que la opción es la denuncia de los TBI, y establecer nuevas negociaciones donde se ponga al ser humano por encima del capital, y a la soberanía nacional por encima de los intereses de las transnacionales.

  1. Irregularidades en los TBI firmados por el Ecuador

Nueve de los 26 TBI vigentes en 2008 se denunciaron por vía diplomática, de acuerdo con las reglas de la Constitución de 1998. De estos, actualmente 6 mantienen vigencia por aplicación de la clausula de remanencia (periodo de vigencia establecido una vez presentada la denuncia); 17 se denunciaron bajo las reglas de la Constitución de 2008, de estos todos mantienen su vigencia, sea por aplicación de la cláusula de remanencia como es el caso del TBI con Finlandia, o bien porque el proceso de denuncia no se ha concluido. En total, y a pesar del proceso de denuncia, actualmente se encuentran vigentes 23 TBI, entre ellos el firmado con los Estados Unidos.

Los TBI negociados, celebrados y ratificados por Ecuador presentan irregularidades en su aprobación. Por ejemplo, no se encuentran actas de aprobación legislativa en unos casos y en otros la aprobación en el legislativo se dio sin lectura del contenido. Adicionalmente, se configuraron decisiones administrativas y se construyó un ordenamiento jurídico nacional en concordancia con las disposiciones de estos tratados, en detrimento del ejercicio de la soberanía y la capacidad regulatoria del Estado. Los TBI son muestran de un Estado, que en el pasado, servía a intereses económicos dejando de lado el bien común y el bienestar de la población.

  1. Demandas recibidas por el Ecuador y su costo

Ecuador ha sido demandado en base a TBI en 24 ocasiones, de las cuales 14 han concluido y 10 siguen abiertos. El TBI más invocado es el de Estados Unidos (17 casos). El período en que dichas demandas fueron entabladas, coincide con el cambio en la política gubernamental, que se orientó a la recuperación de la soberanía sobre los recursos naturales (año 2006).

Las demandas presentadas en los 24 casos suman un total de $13.864,2 millones de dólares. Este valor es equivalente al 41% del Presupuesto General del Estado del año 2015. La mayoría de las empresas demandantes operan en el sector de petrolero, cuyas demandas suman $13.793 millones. Las otras empresas demandantes operan en la minería y farmacéutica.

Hasta el momento, el Estado ecuatoriano ha hecho pagos a inversores por  $175 millones, en razón de cuatro demandas ante tribunales internacionales en base a TBI (IBM, OXY I, DukeEnergy, Noble Energy & Machala). También se conoce del pago de $18,6 millones a la empresa CGC para dar término a la amenaza de demanda en base a TBI.

Tomando en cuenta las 24 demandas por arbitraje de inversiones en base a TBI, en el período 2003-2013, el Estado desembolsó un total $156 millones, por el pago de bufetes de abogados y otros gastos del arbitraje.

  1. El caso OXY

Uno de los casos emblemáticos del Ecuador ha sido el de Occidental II, conocido como OXY, relacionado a la operación que Occidental Petroleum Company (OXY) realizaba en el Bloque 15 bajo un contrato de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos firmado con Petroecuador en 1985, el cual se modificó en 1999 a un Contrato de Participación. OXY y Alberta Energy Company (AEC, ahora conocida como Encana) suscribieron un contrato “Farm-out” en el año 2000 mediante el cual transfirió el 40% del interés en el Contrato de Participación, y un Contrato de Operación Conjunta, bajo el cual definieron los derechos y obligaciones respecto a sus operaciones en el Contrato de Participación. En definitiva, los dos contratos otorgaban a AEC un control sustancial de las operaciones del Bloque 15.

Las dos empresas estaban en pleno conocimiento que el ordenamiento jurídico ecuatoriano no reconocía este mecanismo y que requerían de la aprobación del Gobierno Nacional para este contrato. No obstante, OXY nunca comunicó al Ecuador el contenido de estos acuerdos y más bien escondió y falseó la participación de AEC. En octubre del 2000 OXY informa al Ecuador de estos acuerdos como pretensiones, sin precisar que ya fueron consumados.

En 2004 una auditoría de la Dirección Nacional de Hidrocarburos –DNH,  prevista en la Ley, Ecuador descubre el fraude mediante las facturas de venta de petróleo crudo del 2002 de OXY a AEC. Estas eran falsas con el objeto de ocultar los pagos en razón de sus acuerdos. A raíz de la divulgación de OXY del Contrato “Farm-out”, Ecuador declaró la Caducidad del Contrato de Participación en forma oportuna y apropiada el 15 de mayo de 2006 mediante un Decreto de Caducidad. En paralelo, AEC vendió AEC-Ecuador a Andres Petroleum Co. (Andes); y, posteriormente OXY acordó compartir con Andes el 40% de cualquier indemnización proveniente del caso en que demanda al Ecuador por la caducidad.

La declaratoria de Caducidad se realizó en aplicación de lo dispuesto en la Ley de Hidrocarburos y el Contrato de Participación para cuando la compañía contratista cediera sus derechos a un tercero sin contar con la autorización del Ministro de Energía y Minas. OXY conocía que la consecuencia de sus actos sería un proceso de caducidad, de acuerdo a la Ley de Hidrocarburos (Art. 74) vigente a la fecha. Caducidad que además de acuerdo a la cláusula 21.4 del contrato no era susceptible de arbitraje internacional.

El 17 de mayo de 2006, dos días después de declarase la Caducidad, OXY presenta ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), del Banco Mundial, una solicitud de arbitraje contra Ecuador, invocando el TBI suscrito entre los Estados Unidos y Ecuador. Según OXY, la Caducidad implicaba una violación a las obligaciones del Ecuador bajo el TBI.

En su resolución el Tribunal Arbitral del CIADI reconoció que OXY violó el Contrato de Participación y la Ley de Hidrocarburos al no obtener la autorización requerida del Ministerio rector para la transferencia de derechos en Contrato “Farm-out”, pero determinó que Ecuador violó el TBI al no brindar un trato justo y equitativo a la inversión de OXY, estableciendo que la caducidad es una medida “equivalente a la expropiación”. Es decir, puso en cuestión la legislación nacional, y de esta manera la soberanía ecuatoriana.

Por lo tanto, el Tribunal consideró que las partes de forma conjunta comparten culpa y determinó discrecionalmente que el precio correspondía al 25% del perjuicio a OXY con la Caducidad. En este sentido, dictó una indemnización de $1.769,6 millones más intereses.

El 9 de octubre de 2012 el Ecuador presentó ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones –CIADI, una solicitud de anulación y suspensión de la ejecución del Laudo del caso. Este proceso duró 3 años, concluyendo el 2 de noviembre de 2015 cuando el Comité ad-hoc remitió el laudo final sobre nulidad.

Ante la petición de Ecuador de anulación, el Comité concluyó que el Tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades al asumir erróneamente competencia respecto de la inversión, cuyo titular beneficiario es ahora el inversor chino Andes, con el resultado de que la compensación debida a OXY debe reducirse del 100% al 60% del valor del Bloque 15, equivalente a $ 1.061,77 millones. Es así que desde el Ecuador se ha llevado una defensa adecuada frente a esta demanda que se sustenta en tratados firmados durante la época neoliberal.

  1. Conclusiones

Las consecuencias de este Laudo son graves ya que evidencian la vulnerabilidad en la que los TBI dejan a los Estados. El caso OXY muestra como estos tratados permiten que se juzgue a la Ley ecuatoriana, y la capacidad regulatoria del Estado de emitir normas que beneficien a la población, perdiendo de esta manera la soberanía nacional, y favoreciendo exclusivamente a los intereses de empresas transnacionales.

En el contexto económico actual es necesario promover mayor inversión privada, tanto nacional como extranjera. Esta es indispensable para ampliar la capacidad productiva, y generar empleo. Sin embargo, esa producción debe ser social y ambientalmente responsable, el trabajo que se genere debe ser digno, y la riqueza que se genere debe (re)distribuirse con justicia económica y social.

En ese marco, es necesario, analizar con detalle lo que sucede con los TBI a fin de que la inversión favorezca al bien común de todos los ecuatorianos y ecuatorianas. No existe evidencia que demuestre que los TBI atraen más inversión, mucho menos si atraen mejor inversión. La evidencia muestra que los TBI lo que han hecho es poner los intereses del capital internacional por encima de la soberanía de los Estados de velar por el bien común.

Los TBI continuarán afectando al Ecuador mientras sigan vigentes, puesto que más casos podrían surgir bajo sus disposiciones. Por lo tanto, es necesario finalizar su denuncia y proceder a una renegociación de su contenido, contando mientras tanto con las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional. Es necesario avanzar en la integración latinoamericana y establecer tribunales regionales justos, saliendo así de la dependencia de arbitrajes internacionales al servicio del capital.

Así como se resistió frente al TLC con Estados Unidos, y al ALCA, es tiempo de Resistir frente a los TBI, pidiendo su denuncia, y defendiendo una Patria Altiva i Soberana.

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